南昌刑事辩护律师

【基本案情】

被告人李素某与被害人张某柱离婚后同住于北京市海淀区清河永泰北路23号院3号楼2门231室。张某柱因不满法院对于房屋产权的判决结果，多次在该住处对被告人李素某和李尚某(系李素某的姐姐)等人滋事，并曾因涉嫌放火烧该住处而于2002年被北京市公安局海淀分局采取强制措施。2004年1月21日凌晨2时许，张某柱持木柄铁锤击打睡在客厅的李尚某的儿子孟某宝，孟被击伤(经鉴定为轻伤)。在北屋睡觉的李尚某、李素某及李素某之子张某(男，15岁)听见孟某宝的叫喊声后，冲出门与张某柱搏斗，抢下铁锤。后李尚某看见张某柱手中握有打火机且地上有汽油流淌，遂将打火机打掉在地，三人合力将张某柱按倒在地上。适时，李尚某见儿子孟某宝头部大量流血，情急间持木柄铁锤击打仍在地上挣扎的张某柱后脑一下，并随即与张某一同送孟某宝去医院。此时张某柱躺在地上已经一动不动。被告人李素某持木柄铁锤继续击打张某柱的腿部、膝盖、胳膊、手部、肩部等部位。后李素某报警，警察来到现场，将张某柱送往医院，并将李素某抓获归案。被害人张某柱因失血性休克合并闭合性脑损伤于2004年1月21日上午抢救无效死亡。当日，被告人李尚某在北京市清河急救中心被抓获归案。

2004年9月3日，检察院以被告人李尚某、李素某构成故意伤害罪，向法院提起公诉。公诉机关认为被告人李尚某系防卫过当，应当减轻处罚;被告人李素某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人李尚某对起诉书指控的内容没有异议。其辩护人徐某满认为李尚某的行为属于具有无限防卫权类型的正当防卫行为，没有超过必要限度，不应受到定罪处罚。被告人李素某对起诉书指控的内容没有异议。其辩护人赵某斌对指控内容亦无异议，但建议法庭结合被告人李素某有自首情节，以及本案的起因和被害人的过错等具体情节，对被告人李素某减轻处罚。

【法院裁判】

法院认为：被告人李尚某为了使本人和他人的人身、财产权利免受被害人张某柱正在进行的不法侵害，而与被告人李素某等人合力反抗，并使用铁锤击打张某柱头部，此行为与李素某的后期继续击打行为，合并造成张某柱死亡后果，其行为虽有正当防卫之性质，但明显超过必要限度，已构成故意伤害罪，应予惩罚。被告人李素某在张某柱已经失去侵害能力的情况下，继续持械殴打，并与李尚某的前期击打行为合并造成张某柱死亡后果，其行为已构成故意伤害罪，应予惩罚。被告人李尚某持铁锤击打张某柱的时间，系在其与李素某等人已经将张某柱按倒在地之时，此时张某柱虽有继续侵害的能力，但其危险性已经不足以严重危及他人人身安全，辩护人徐某满认为李尚某的行为系无限防卫权类型的正当防卫行为之辩解，夸大了张某柱被按倒在地后实施继续侵害行为的危险性，对其相应辩护意见不应采纳。

被告人李尚某正当防卫明显超过必要限度，结合其在归案后及在庭审过程中，认罪、悔罪，态度较好等具体情节，依法应当减轻处罚，并依法宣告缓刑。被告人李素某犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，结合本案被害人侵害行为在先并具有较大过错等具体情节，依法可减轻处罚，并依法宣告缓刑，其辩护人的相关辩护意见，法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第234条第2款，第20条第1款、第2款，第72条第1款，第73条第2款、第3款，以故意伤害罪判处被告人李尚某有期徒刑1年，缓刑1年：依照《中华人民共和国刑法》第234条第2款，第67条，第72条第1款，第73条第2款、第3款之规定，以故意伤害罪判处被告人李素某有期徒刑3年，缓刑3年。

一审宣判后，检察院未抗诉，两名被告人均未上诉。

【裁判要旨】

在故意伤害致死案中，考虑到犯罪人没有杀人的主观故意，只有伤害的故意，其主观恶性较故意杀人罪更轻这一点，结合故意杀人罪“情节较轻”认定的理论观点，对于“义愤伤害致死”、“受被害人的长期迫害而故意伤害致死”的故意伤害罪的量刑，宜考虑在3—10年有期徒刑之间量刑。

【要点评析】

我国《刑法》第234条对故意伤害致死的犯罪行为，规定的量刑幅度是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但本案却对两名被告人大幅减轻到3年以下有期徒刑，并都适用了缓刑。这在司法实践中比较少见。本案被告人李尚某、李素某均具有法定的从宽情节，李尚某的犯罪行为属于防卫过当，李素某具有自首情节，根据这两个情节，本案最终对李尚某和李素某均在3年以下有期徒刑、拘役量刑，并适用缓刑。为何减刑幅度这么大，为何要适用缓刑?其原因，在于对被害人具有重大过错这一酌定情节和缓刑适用条件的正确把握。

1.被害人有重大过错，是影响量刑的重要情节

我国刑法或司法解释没有将被害人的过错规定为法定的从宽情节，但是刑法理论界都将被害人过错作为其中应该考虑的重要因素。例如实务部门一般认为故意杀人罪的“情节较轻，司法实践中一般是指防卫过当致人死亡的，出于义愤杀人的，因受被害人的长期迫害而杀人的，溺婴的等情形。”①理论界也一般认为故意杀人罪的情节较轻，“主要指：当场基于义愤杀人，受被害人嘱托，受被害人长期迫害而激愤杀人，‘大义灭亲’杀人等”。①上述观点，均将义愤杀人等被害人有重大过错的情形，作为故意杀人罪的情节较轻进行认定。

本案被告人李素某原系被害人张某柱的妻子，二人在婚姻存续期间，李素某长期遭受张某柱的暴力欺凌。后二人因此离婚，但由于李素某没有其他居所，法院判决双方仍然共用一个房屋。这导致张某柱有机会继续对李素某骚扰寻衅。鉴于安全得不到保障，李素某让其姐姐李尚某和侄子孟某宝与其同住。案发当日，张某柱酒后携带汽油回家，将汽油泼洒到地上，后持铁锤将熟睡中的孟某宝击伤。从被害人张某柱的这一系列行为来讲，其目的显然是要纵火并至少是要伤害孟某宝、李素某、李尚某等人。李尚某正是基于以上事实，才夺走张某柱手中的铁锤，在三人合力将张某柱按倒在地上后，李尚某见儿子孟某宝头部大量流血，情急间持木柄铁锤击打仍在地上挣扎的张某柱后脑一下。从案情发生的具体时间、情形和紧迫程度来看，李尚某等人击打张某柱，确系为了防卫张某柱进一步侵害行为的继续，李尚某的击打行为应该是在面对侵害，且见儿子头部已经流血的情形下，出于激情和义愤而为。

上述刑法理论中关于故意杀人罪“情节较轻”的认定，明确了“义愤杀人”、“受被害人的长期迫害而杀人”等情节都可以考虑为“情节较轻”。虽然我国《刑法》第234条并没有规定“情节较轻”的情节，只按照伤害的后果规定了相应的量刑幅度。但是，如果不考虑上述情节的存在，那么在上述情况下，就极有可能出现义愤杀人的故意杀人罪在3年以上10年以下量刑的情况，而义愤伤害的故意伤害致死案中却在10年有期徒刑以上量刑的结果，这显然会造成量刑的不均衡。因此，在故意伤害致死案中，考虑到犯罪人没有杀人的主观故意，只有伤害的故意，其主观恶性较故意杀人罪更轻这一点，结合上述关于故意杀人罪“情节较轻”认定的理论观点，对于“义愤伤害致死”、“受被害人的长期迫害而故意伤害致死”的故意伤害罪的量刑，也应该考虑在3—10年有期徒刑。本案即属这种情形。

将被害人存有重大过错作为量刑时的重要情节来考虑，具有充分的理论基础。这主要是因为，被害人对危害行为的发生存在过错及其过错程度，直接影响到了犯罪人的主观恶性及其人身危险性的认定，并在一定程度上影响到行为因果关系的进程。犯罪行为的社会危害性是主客观的统一，包括犯罪行为造成的客观实害和行为人本身体现出的主观恶性。量刑应与犯罪的社会危害性相适应的量刑原则要求刑罚裁量既要与行为造成的客观危害相适应，也要与行为人的人身危险性相适应。加害型犯罪中，被害人过错的存在对加害人的罪责大小存在一定的影响。而且，从刑罚预防以及刑罚个别化原则的要求出发，针对行为人主观恶性及其人身危害性的不同，在量刑时亦应予体现。由于被害人严重过错而引发犯罪的，加害人的罪过显然要轻于被害人没有过错的加害型犯罪，其改造的难易程度显然也是不同的。在存在被害人的犯罪中，如故意伤害罪的场合，被害人或加害在先，引起他人加害，或者是被害人激化矛盾，引起他人加害，在上述两种情况下，被害人都是有过错的;被害人的过错一定程度上抵消了行为人的部分责任，使行为人的责任减小。

理论界的这些观点，实际上在立法和司法实践中均有体现。比如我国刑法就规定在追究防卫过当的刑事责任时，应当减轻或者免予处罚。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也明确规定，要根据肇事责任的不同，追究犯罪人的刑事责任，对于被害人有重大责任的，甚至可以考虑不定罪处罚。1999年10月27日最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪.适用一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”所有上述法律规定和司法解释，都肯定了被害人的过错对犯罪人刑事责任的大小具有重大的影响。

综上所述，本案在量刑时，综合考虑被害人的重大过错以及防卫过当或自首等从宽情节，大幅度对二名被告人减轻处罚，是较为适当的。

2.二名被告人的人身危险性不大

我国《刑法》第72条规定了缓刑的适用条件，即“被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会”。其前提性条件是“三年以下有期徒刑、拘役”这一刑种条件，其实质性条件是“不致再危害社会”。实质性条件的判断依据是“犯罪情节和悔罪表现”。对被告人适用缓刑是否会导致犯罪人再危害社会，实质上是考察犯罪人的再犯可能性，也就是犯罪人的主观恶性有多深。应该说，对犯罪人人身危险性的判断，是考虑是否适用缓刑的关键。

从上述规定可以看出，判断犯罪人的人身危险性，是依据犯罪情节和犯罪人的悔罪表现。这是我国刑法的既有规定。实际上，这一规定并不全面。在很多国家，考察犯罪人的人身危险性，都需要进行社会调查，综合考虑犯罪人犯罪前的具体表现，然后再由法院结合犯罪人的具体犯罪情节和犯罪后的悔罪表现，一并决定是否适用缓刑。

本案二名犯罪人，在案发前均无前科劣迹，且据群众介绍，都是安分守己的善良公民，本次犯罪，实属因被害人的长期迫害和案发当日的恶意侵害引发。这一点，从二人在犯罪过程中的具体表现也可以看出。李尚某在儿子遭受伤害后，击打了被害人张某柱一锤，就没有继续伤害张某柱，而是领着儿子去医院检查。而被告人李素某在持铁锤继续击打张某柱时，击打的部位是腿部、膝盖、胳膊、手部、肩部等非致死部位。在法庭问其为何继续击打张某柱，为何这样连续性击打时，她回答是因为回忆起张某柱以往对其实施的种种恶行，在一种充满怨愤和悲伤的情况下不自觉而为。在其头脑清醒后，才意识到了事情的严重性，所以就立即报警，并等待警察来处理。二名被告人在案发后，均未逃跑，而是自觉地接受警察处理，并对罪行供认不讳。由此可以看出，二被告人对于犯罪，既无预谋，也无逃避罪责的想法，而是在一种情绪激愤的状况下临时起意伤害他人，并自觉接受法律的处理。二被告人的这种主观恶性，显然与那种蓄意伤人、事后逃避法律制裁的犯罪人，有着明显的差别。

也正因如此，法院最终综合考虑二名被告人犯罪前的表现，犯罪时的具体情节和悔罪表现，以及被害人具有重大过错，被告人李尚某具有防卫过当情节，被告人李素某具有自首情节等，认定二名被告人的主观恶性不深，人身危险性较小。所以，本案最终对二被告人适用缓刑，也是适当的。